Jurisprudencia CSJ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EXPEDIENTE: "ABH S.A. Y OTROS C/ RES. Nro. 2454 DEL 17/12/2020 Y OTRA DICT. POR EL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES MOPC". Expte.C.S.J. Nro. 389; Folio: 40 vlto.; Año: 2022 20/, 221/22 19 Akg.Worme Dominguez V. Secretaria 02/03 - 1- ACUERDO Y SENTENCIA N.. Trescientos veintisiete TICA CIVIL 2 -07- 2023 En la ciudad de Asunción, capital de la República del Paraguay, a los. veinti quato. días del mes de. julio.... del año dos mil 9, veintitrés, estando reunidos en la Sala de Acuerdos los Excmos. Señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Dres. MANUEL DEJESÚS RAMÍREZ CANDIA, MARIA CAROLINA LLANES OCAMPOS y LUIS MARÍA BENÍTEZ RIERA, ante mí, la Secretaria autorizante, se trajo al acuerdo el expediente caratulado: "ABH S.A. Y OTROS C/ RES. Nro. 2454 DEL 17/12/2020 Y OTRA DICT. POR EL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES -MOPC", a fin de resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por los Abgs. MIGUEL ANGEL VILLALBA RODRIGUEZ y JUAN FÉLIX VIDOVICH DOCTERS, en representación de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y por el Abg. ANDRES CABRERA NAVARRO, en representación del MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES -MOPC, contra el Acuerdo y Sentencia Nro. 325 de fecha 13 de diciembre de 2.021, dictado por el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala. Previo estudio de los antecedentes del caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, resolvió plantear las siguientes: CUESTIONES: ¿Es nula la sentencia apelada? En caso contrario, ¿Se halla ajustada a derecho? Practicado el sorteo de la ley para determinar el orden de votación dio el siguiente resultado: MANUEL DEJESUS RAMIREZ CANDIA, MARIA CAROLINA ANES OCAMPOS Y LUIS MARÍA BENÍTEZ RIERA. A PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL DR. MANUEL DEJESÚS/RAMÍREZ CANDIA DIJO: Tanto el Abg. ANDRES CABRERA NAVARRO /representante convencional de la parte demandada - MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y COMUNICACIONES (MOPC)-, como los representantes de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA Ministro Dr. Manuel Dejesús Ramírez Gandi MINISTRO Dra. Ma. Carolina Llanes C Ministra

-2- REPÚBLICA, Abgs. RODOLFO BARRIOS y MARÍA JOSÉ BARREIRO, desisten expresamente de sus respectivos recursos de nulidad. Por otro lado, de las constancias del expediente no se advierten vicios de las formas del proceso o de la resolución que ameriten la declaración de oficio de su nulidad, en los términos autorizados por los arts. 113 y 404 del Código Procesal Civil (C.P.C.). Por tanto, corresponde TENER POR DESISTIDOS los recursos de nulidad interpuestos. Es mi voto. A sus turnos, los Dres. MARIA CAROLINA LLANES OCAMPOS y LUIS MARÍA BENÍTEZ RIERA manifestaron que se adhieren al voto del Ministro preopinante, Dr. MANUEL DEJESÚS RAMÍREZ CANDIA, por los mismos fundamentos.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, EL DR. MANUEL DEJESÚS RAMIREZ CANDIA DIJO: Que, por el Acuerdo y Sentencia Nro. 325 de fecha 13 de diciembre de 2021, dictado por el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, se resolvió: "1.- HACER LUGAR, a la presente Acción Contencioso Administrativa promovida en los autos caratulados "ABH SA y Otros C/ Res. Nº2454/20 del 17 de diciembre y Otra, dict. por el MINISTERIO de OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES - МOРС"...2.- REVOCAR, la Res. N°1.732/20 del 09 de octubre, y la Res. N°2.454/20 del 17 de diciembre, dictadas por el Ministro del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones - MOPC. 3.- IMPONER LAS COSTAS, a la parte perdidosa. 4.- NOTIFICAR...". Los fundamentos de la Sentencia, que hacer lugar a la demanda, se resumen en los siguientes argumentos: 1) Se halla demostrado que el retraso en las obras adjudicadas al Consorcio accionante fue por causa de fuerza mayor o caso fortuito, dada las circunstancias de orden público relativas a la Pandemia del Coronavirus (COVID-19), ya que el Poder Ejecutivo dictó medidas restrictivas. A ello, se debe sumar la escasez de cemento que afectó al país en los meses de agosto a setiembre de 2020; 2) La sanción aplicada no corresponde, pues fue dictada en abierta violación al Principio de Proporcionalidad; 3) La Sentencia carece de motivación suficiente, por no exponer las razones de hecho y de derecho para la decisión; 4) La CAPSOH otorgó a la hoy accionante tan solo un plazo de 48 horas hábiles a los efectos de formular su respectivo descargo, con respecto al proceso de rescisión del contrato, violando de esta forma lo preceptuado en el art. 59 de la Ley Nro. 2051/03 "De Contrataciones Públicas"; 5) No es lógico pretender que la accionante tolere y acepte los

CORTE SUPREMA DEJUSTICIA 01 02 03 EXPEDIENTE: "ABH S.A. Y OTROS C/ RES. Nro. 2454 DEL 17/12/2020 Y OTRA DICT. POR EL MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y COMUNICACIONES MOPC". Expte.C.S.J. Nro. 389; Folio: 40 vlto.; Año: 2022.- -07-2023 LO -3. incumplimientos relativos a pagos pendientes del MOPC, y que, por el , contrario, este decida sancionar bajo el mismo argumento el incumplimiento contractual a la accionante.- El Abg. ANDRES CABRERA NAVARRO, representante del M.O.P.C., se agravia contra la referida Sentencia en base a los argumentos que se resumen en los siguientes puntos (fs. 440/446): 1) La actora no puede alegar caso fortuito o fuerza mayor, dado que el Decreto del Poder Ejecutivo Nro. 3456/ 2020, en su artículo 6° dice que el cumplimiento del Decreto no afectará a las obras públicas en ejecución; 2) En relación a la supuesta escasez de cemento y cambio de tuberías, a fs. 195, 199 y 211 de autos se encuentran sendos Informes Técnicos, en los cuales se constata que la contratista hoy accionante se encuentra en incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Los informes técnicos no fueron rebatidos en las distintas etapas; 3) Conforme se observa en los informes técnicos obrantes a fs. 195, 199 y 211 de autos, los argumentos de la Contratista sí fueron considerados y valorados, siguiendo de esa manera el Principio de Equidad, la Ley Nro. 2051/03 y el Decreto Reglamentario Nro. 2992/2019; 4) En relación al plazo para que la contratista emita su descargo, en todo momento se ha regido el procedimiento en la Ley Nro. 2051/03 (art. 59), además, se ha comunicado a la Contratista el inicio del proceso de rescisión; 5) En lo que respecta a los reajustes solicitados, los mismos fueron solicitados fuera del ejercicio fiscal respectivo, punto éste que no fue controvertido por la parte actora. No se puede hablar de un incumplimiento por parte de la Administración. . Corrido el traslado de rigor, el Abg. GABRIEL DE GASPERI, representante conyencional de la firma actora, los contesta en los términos del escrito obrante als. 468/477 de autos. Manifiesta, como cuestión previa, carece de capacidad jurídica para estar en juicio e intervenir en procesos juficiales, pues conforme a lo establecido en la Ley Nro. 6837/2021 Que establece las funciones y estructura orgánica de la Luis Maria Benítez Riera Ministro Dra. Ma. Carolina Llanes O. Ministra Dr. Manuel Dejesús Ramírez Cand MINISTRO Abg. Norma Deminguez . Secretaria

-4- Procuraduría General de la República", en concordancia con los numerales 1 y 3 del art. 246 de la Constitución, debe intervenir solamente la Procuraduría General de la República. Por su parte, los representantes de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA RÉPUBLICA fundan sus agravios en base a los siguientes argumentos (fs. 448/458): 1) Es falso que los retrasos en la obra son debido a la Pandemia y que no son imputables a la contratista, pues justamente el Poder Ejecutivo emitió los decretos que habilitaban casi de manera exclusiva la prosecución de la obra pública, sin ningún tipo de limitación; 2) El contrato se viene estirando desde el año 2012 y a sus efectos, a la firma del contrato se hizo el abono del anticipo financiero y se fueron pagando los certificados correspondientes, por lo que la firma contratista debió prever el stock de mercaderías para proseguir con la obra; 3) La sentencia recurrida está respaldada por normas legales vigentes que fueron mencionadas en el considerando, así como los respectivos informes, memorándum, dictámenes, que avalaron los incumplimientos de la contratista, no habiendo la actora atacado la validez de dichas instrumentales; 4) El Consorcio ha presentado el descargo en el plazo establecido, cuando pudo no hacerlo, y realizarlo en el plazo de 10 días como lo establece la ley; 5) Si la contratista no presentó los certificados de trabajo en la forma que exige el contrato y la DNCP, para que los mismos sean abonados por el MOPC, esta responsabilidad no puede trasladarse a la administración. El Abg. GABRIEL DE GASPERI, representante convencional de la firma actora, contesta los agravios del recurrente en los términos del escrito obrante a fs. 460/467 de autos. Señala que los actos administrativos impugnados son totalmente nulos y carentes de motivación suficiente. Manifiesta que resulta absolutamente de mala fe y arbitraria la decisión del MOPC de no haber considerado todos los plazos de vigencia de la cuarentena total. Arguye que el tiempo insumido para el cambio de la tubería fue aproximadamente más de cuatro (04) meses, siendo un cambio que ha sido dispuesto de manera posterior y que no es imputable al Consorcio, sino al mismo MOPC. Alega que la Administración otorgó un plazo limitadísimo e ilegal de 48 horas hábiles para el correspondiente descargo, siendo que el art. 59° de la Ley Nro. 2051/03 establece como mínimo el plazo de 10 días hábiles para el descargo. Por último, expone que el primer inconveniente proviene de la propia desidia y desinterés del MOPC.-___

CORTE SUPREMA DEJUSTICIA 001M MR/,03 5 EXPEDIENTE: "ABH S.A. Y OTROS C/ RES. Nro. 2454 DEL 17/12/2020 Y OTRA DICT. POR EL MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y COMUNICACIONES - MOPC". Expte.C.S.J. Nro. 389; Folio: 40 vlto.; Año: 2022.- 2023 -5- te Analizadas las constancias de autos se tiene que, la demanda contencioso -administrativa fue instaurada en fecha 15 de enero de 2021 Si (fs. (94/115) por el Abg. GABRIEL DE GASPERI, en representación del CONSORCIO ABH S.A.- TAIVO S.A. CONSTRUCCIONES S.A. y CONSTRUCTA S.A.-, contra: 1) La Resolución Nro. 1732 de fecha 09 de octubre de 2020 (fs. 63/69), dictada por el Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones, por la que se resolvió -entre otras cuestiones- rescindir el Contrato S.G. MINISTRO Nro. 301/2012, por incumplimiento del Contrato con la Empresa CONSORCIO ABH S.A.- TAIVO S.A. CONSTRUCCIONES S.A. y CONSTRUCTA S.A.-; que fuera adjudicado como resultado del Llamado Nro. 95/2012 - LICITACIÓN PÚBLICA NACIONAL DE FIRMAS CONSTRUCTORAS PARA LA EJECUCIÓN DE LA OBRA DE CONSTRUCCION DEL ACUEDUCTO PRINCIPAL DE PUERTO CASADO OBRA 2: CONSTRUCCIONES DEL TRAMO 2 DEL ACUEDUCTO PUERTO CASADO - LOMA PLATA, con ID Nro. 241689; 2) La Resolución Nro. 2454 de fecha 17 de diciembre de 2020 (fs. 59/62), dictada por el Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones, por la que se resolvió RECHAZAR el recurso de reconsideración interpuesto por el CONSORCIO ABH S.A.- TAIVO S.A. CONSTRUCCIONES S.A. y CONSTRUCTA S.A. contra la Resolución Nro. 1732/2020. El fondo de la cuestión debatida es que el M.O.P.C. ha rescindido en forma unilateral el Contrato S.G. MINISTRO Nro. 301/2012 suscripto con el CONSORCIO ABH S.A.-TAIVO S.A. CONSTRUCCIONES S.A. y CONSTRUCTA S.A., alegando como causal el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista. Por su parte, el Consorcio ha alegado varias causales, entre ellas dos de fuerza mayor que le impidió cumpli, con las obligaciones establecidas en el Contrato.. De lo señelado en el párrafo anterior y de las constancias de autos surge que, e ancumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista no fue objeto de discusión, pues la propia parte actora ha admitido que, efectivamente, ha incumplido con el contrato por Luis Maria Benítez Riera Ministro Dr. Manuel Dejesús Ramírez Cand MINISTRO Abp. Norma Demínguez V. Secretaria Dra. Ma. Carolina Llanes O Ministra

-6- distintas causas, entre ellas, dos de "fuerza mayor", lo que -en principio- habilita al M.O.P.C. a rescindir el Contrato en forma unilateral. Al respecto, en la CLAUSULA CATORCE del Contrato S.G. MINISTRO Nro. 301/2012 se establece que las causales y procedimiento para suspender temporalmente, dar por terminado anticipadamente o rescindir el contrato son las establecidas en la Ley Nro. 2051/03 y en las Condiciones Generales y Especiales del Contrato. En ese sentido, se debe mencionar lo establecido en las Condiciones Generales del Contrato (CGC) respecto a la rescisión del contrato: "El Contratante podrá rescindir administrativamente el contrato, por causa imputable al Contratista, en los siguientes casos: (a) Por incumplimiento del Contratista" (Cláusula 53.1). "En estos casos, se deberá seguir el procedimiento indicado en el artículo 59 de la Ley Nº2051 (Cláusula 53.2). El referido art. 59 de la Ley Nro. 2051/03 cita los supuestos en que la Contratante podrá rescindir administrativamente los contratos, entre los que menciona el incumplimiento del proveedor o contratista (inciso a).—.... El Contratista alegó que el incumplimiento de su parte se produjo -principalmente- por dos causales de fuerza mayor: 1) la Pandemia del Coronavirus. Covid-19; 2) la escasez de cemento que se produjo entre los meses de agosto y setiembre de 2020. Sobre el punto, corresponde previamente delimitar qué se entiende por "fuerza mayor", para luego establecer si las circunstancias alegadas por el Contratista se incluyen dentro de los parámetros que engloban dicha causal y si esto realmente lo exime de responsabilidad por el incumplimiento. Al respecto de la fuerza mayor, la Doctrina enseña: "...la fuerza mayor es el acontecimiento natural o humano, imposible de prever, extraño o exterior, es decir ajeno a la actividad del deudor..." (Código Civil de la República del Paraguay Comentado, Tomo IV, La Ley Paraguaya, p. 98); "...la fuerza mayor alude a la acción ajena incontrastable que la voluntad del deudor no puede superar". (Llambias, J., Manual Derecho Civil Obligaciones, p. 79); "...la fuerza mayor se concreta en un acontecimiento ajeno a la persona que la invoca y ajeno asimismo a la voluntad de tal persona. Dicho acontecimiento implica un obstáculo para que el obligado cumpla con sus obligaciones" (Marienhoff, M., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, p. 131). El autor Marienhoff señala que los acontecimientos alegados por el contratante deben reunir una serie de

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EXPEDIENTE: "ABH S.A. Y OTROS C/ RES. Nro. 2454 DEL 17/12/2020 Y OTRA DICT. POR EL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES - MOPC". Expte.C.S.J. Nro. 389; Folio: 40 vlto.; Año: 2022.- 20/ 2023 -7- 25 características para su validez, los hechos deben ser ajenos, imprevisibles e inevitables.- Ahora bien, corresponde analizar las causales invocadas por la contratista, que alega como de "fuerza mayor"; en primer lugar, en lo que respecta a la pandemia del COVID-19, dicha circunstancia no constituyó un impedimento para el Contratista a los efectos de la prosecución de las obras a su cargo, pues el Decreto del Poder Ejecutivo Nro. 3456 de fecha 16 de marzo de 2020, que declaró la Emergencia Sanitaria en todo el territorio nacional, dispuso en su art. 6° que "El cumplimiento del presente Decreto no afectara a las obras públicas en ejecución, cuya continuidad estará sujeta a la observancia de los protocolos sanitarios vigentes". Por lo expuesto, la pandemia del Covid-19 no puede ser considerada como eximente del cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Contratista. En cuanto a la escasez de cemento a la cual hace referencia la parte actora, dicha circunstancia no puede ser considerada una causal que justifique el incumplimiento de las obligaciones dentro del plazo, pues un eventual faltante de cemento en el mercado nacional debe estar dentro de las previsiones que la empresa contratista debe estipular y en caso de que ocurra dicha situación, debe actuar con la debida diligencia para cumplir con los compromisos dentro del plazo estipulado en el contrato o en todo caso solicitar adecuaciones del mismo atendiendo a la situación planteada. En este punto, se debe tener presente que el particular que contrata con el Estado debe actuar siempre con la debida diligencia, pues se encuentra comprometido el interés público, por lo tanto, no cualquier hecho puede alegarse como de fuerza mayor para justificar el incumplimiento, sino solo aquettos que realrente sean imposibles de prever o evitar y ajenos a la actividad desplegada por el particular.-...... Aparte de las causales mencionadas anteriormente (fuerza mayor), el Consorcio también alegó que el incumplimiento contractual se debió al Luis María Benfer Riera Ministr Dr. Manuel Dejesús Ramírez Candi MINISTRO Dra. Ma. Carolina Llanes O. Ministra Secretaria

-8- tiempo insumido en el cambio de las tuberías de P.R.F.V por tuberías de hierro dúctil que le fue requerido por el M.O.P.C. durante la ejecución de la obra y que habría sido realizado en el lapso comprendido entre el 02/02/20 y el 30/06/20.—- Respecto a la causal señalada en el párrafo anterior, la misma tampoco le exime de responsabilidad al Consorcio, pues el mismo, previendo el tiempo que le llevaría la obra complementaria ordenada por el M.O.P.C., debió solicitar una adenda al contrato a fin de obtener la prórroga del contrato en cuestión, no habiéndolo hecho, lo que denota la negligencia del Consorcio en el cumplimiento de su obligación contractual. En lo atinente a la última causal invocada por el Consorcio -supuestos pagos pendientes por parte del contratante-, cabe señalar que, en el supuesto de haberse dado la demora en el pago por parte de la contratante, la firma contratista contaba con las herramientas previstas en el Contrato para precautelar sus intereses, no habiendo la firma actora procedido de ese modo, razón por la que no puede tenerse por valida dicha causal como justificativo del incumplimiento contractual.- En este punto, corresponde también hacer una breve referencia respecto al argumento de la actora (recurrida) en el sentido de que el M.O.P.C. carece de capacidad jurídica para estar en juicio, fundado en que conforme a la Ley Nro. 6837/2021 solamente debe intervenir la Procuraduría General de la República, el mismo no puede tener acogida favorable, ya que la intervención del M.O.P.C. en el presente juicio se dio antes de que entrara en vigencia la citada ley, por lo que su intervención se halla ajustada a Derecho.—__ Por último, en cuanto a la supuesta violación del Principio de Proporcionalidad al cual hace referencia el Tribunal de Cuentas en el fallo recurrido, cabe señalar que la decisión administrativa objeto de revisión en sede jurisdiccional no versa en una sanción administrativa sino en una rescisión contractual por incumplimiento del contratista, por lo que no existe sanción cuya proporcionalidad deba ser analizada. En atención a todo lo descripto en los párrafos precedentes, se concluye que las resoluciones administrativas impugnadas se ajustan a las normativas legales y contractuales, aplicables al caso, por consiguiente, corresponde HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Abg. ANDRÉS CABRERA NAVARRO, en representación del MINISTERIO DE

2. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 02 EXPEDIENTE: "ABH S.A. Y OTROS C/ RES. Nro. 2454 DEL 17/12/2020 Y OTRA DICT. POR EL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES - MOPC". Expte.C.S.J. Nro. 389; Folio: 40 vlto.; Año: 2022.- -07- 2023 ez Franco -9- OBRAS PUBLICAS Y COMUNICACIONES (M.O.P.C) y por los si representantes de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo y Sentencia Nro. 325 de fecha 13 de diciembre de 2021, dictado por el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, debiendo CONFIRMARSE las resoluciones administrativas impugnadas. En cuanto a las costas, corresponde imponerlas a la perdidosa (parte actora), conforme al art. 203 inc. b) del C.P.C. Es mi voto.- A sus turnos, los Dres. MARÍA CAROLINA LLANES OCAMPOS y LUIS MARÍA BENÍTEZ RIERA manifestaron su adhesión al voto del Dr. MANUEL DEJESÚS RAMÍREZ CANDIA, por los mismos fundamento.n... Con lo que se alo por terminado el acto tirmando s.s.E.E., todo por ante mi que lo que ertitieo, quedando acordada la sentencia que sigue inmediatamente: Luis Maria Benítez Riera Ministro Ante mí: Dr. Manuel Dejesús Ramírez Candia MINISTRO Dra. Ma. Carolina Llanes O. Ministra

-10- ACUERDO Y SENTENCIA Nº...3.27 Asunción, 24 de julio 2.023.- VISTOS: Los méritos del acuerdo que antecede, la Excelentisima........... CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL RESUELVE: 1. TENER POR DESISTIDO de los Recursos de Nulidad;- 2. HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el representante del MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES (M.O.P.C) y por los representantes de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo y Sentencia Nro. 325 de fecha 13 de diciembre de 2.021, dictado por el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala;- 3. CONFIRMAR los actos administrativos impugnados -Resolución Nro. 1732 de fecha 09 de octubre de 2020 y Resolución Nro. 2454 de fecha 17 de diciembre de 2020, dictados por el Ministro de Obras Publicas y Comunicaciones):/ 4. IMPONER LA §COSTAS a la perdidosa (parte actora); ANOTAR, registrar y notificar. -Piera SEC COr CONTECOSO Dr. Manuel Dejesús Ramírez Candia MINISTRO Ante mí: Carolina Llanes 0. Ministra опиа Abg. Narma Dominguez V