Jurisprudencia CSJ

**CORTE SUPREMA DE JUSTICIA** JUICIO: "RODOLFO RAFAEL GERNHOFER VALDEZ C/ DECRETO N° 4973 DE FECHA 23 DE FEBRERO DE 2016, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO". ACUERDO Y SENTENCIA NÚMERO: ciento noventa y cuatro En la ciudad de Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los veintiuno días del mes de ____ ____, del año dos veintidos, estando reunidos en la Sala de Acuerdos de la Corte Suprema de Justicia los señores Ministros MARIA CAROLINA LLANES OCAMPOS, MANUEL DEJESÚS RAMÍREZ CANDIA Y LUIS MARÍA BEN ÍTEZ RIERA, ante mí, la Secretaria autorizante, se trajo a estudio el expediente caratulado: "RODOLF O RAFAEL GERNHOFER VALDEZ C/ DECRETO N° 4973 DE FECHA 23 DE FEBRERO DE 2016, DICTADO POR EL PODER EJ ECUTIVO", a fin de resolver los Recursos de Nulidad y Apelación interpuestos por la parte demandada contra el Acuerdo y Sentencia N° 17 de fecha 27 de enero de 2021, dictado por el Tribunal de Cuentas , Primera Sala. Previo estudio de los antecedentes del caso, los Ministros de la Corte Suprema de Justicia, Sala Pen al, resolvieron plantear las siguientes: **CUESTIONES:** ¿Es nula la Sentencia apelada? En caso contrario, ¿se halla ajustada a derecho? Practicado el sorteo de Ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: MARÍA CAROLINA LLANES OCAMPOS, MANUEL DEJESÚS RAMÍREZ CANDIA Y LUIS MARÍA BENÍTEZ RIERA. **A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA**, la Ministra MARÍA CAROLINA LLANES OCAMPOS dijo: el recurrente d esistió expresamente del recurso de nulidad; por lo que no observándose vicios o defectos en la sent encia que ameritan su tratamiento de oficio, en los términos de los artículos 15,113 y 404 del Códig o Procesal Civil, corresponde tener por desistido de este recurso. ES MI VOTO. A sus turnos, los Ministros BENÍTEZ RIERA y RAMÍREZ CANDIA manifiestan que se adhieren al voto de la Ministra preopinante por los mismos fundamentos. **A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA**, la Ministra MARÍA CAROLINA LLANES OCAMPOS prosiguió diciendo: P or Acuerdo y Sentencia N° 17 de fecha 27 de enero de 2021, dictado por el Tribunal de Cuentas, Prime ra Sala, resolvió: "1.- HACER LUGAR a la presente demanda contenciosa administrativa instaurada en estos autos por el s eñor RODOLFO RAFAEL GERNHOFER VALDEZ, contra el Decreto Luis María Benítez Riera Ministro Dra. Ma. Carolina Llanes O. Ministra Dr. Manuel Dejesús Ramirez Candia MINISTRO

N° 4973 de fecha 23 de febrero de 2016 del Poder Ejecutivo, y en consecuencia; 2) ANULAR, el acto ad ministrativo impugnado, de conformidad y de acuerdo con los fundamentos expresados en el exordio de la presente Resolución, ordenando la inmediata reincorporación del señor Rodolfo Rafael Gernhofer Va ldez en el mismo grado, cargo y antigüedad que poseía, con el correspondiente pago de sus salarios c aldos; 3) IMPONER, las costas a la autoridad administrativa quien suscribió el acto administrativo d eclarado nulo o irregular, de acuerdo a lo establecido en el Art. 106 de la constitución Nacional; 4 )- ANOTAR, registrar, notificar y remitir una copia a la Excmo. Corte Suprema de Justicia”. El recurrente –parte demandada- expresa agravios conforme escrito presentado a fs. 393/400 de autos y en resumen dijo que: “…Si bien el recurrente recurrió su decreto de retiro por supuestamente no ha berse aplazado en dos veces alternadas durante el término de veinte años entre uno (1995) y otro apl azo (2015), dicha alegación no encuentra sustento en las probanzas de autos, con lo que la forma se dio la desvinculación denunciada por el actor, fue en virtud a lo reglado por la norma castrense. As í, nada fue hecho fuera de la ley, nada fue realizado en detrimento de su carrera profesional. Confo rme se ha demostrado, el actor, ha pasado al estado militar de retiro temporal. Tal como lo determin ó el Decreto del Poder Ejecutivo Nro. 4.973/2016 al amparo de que el Sr. Rodolfo Rafael Gernhofer Va ldez se había aplazado en el examen de ascenso del año 1995 y en forma alternada en el correspondien te año 2015. Lo que produjo la ocurrencia de la causa determinada en el art. 125 de la Ley N° 1115/9 7. VV.EE jamás pudo haber sido acogido favorablemente la pretensión de la parte actora. Al solo toma r en consideración una declaración testimonial para validar la existencia de un examen físico comple mentario (o extraordinario) cuya constancia no existe…Por la presente acción el actor ha intentado d esvirtuar actos administrativos que se adquirieron o pasaron autoridad de cosa juzgada material admi nistrativa, siendo el retiro dispuesto encuadrado dentro de lo establecido en la ley, basado en ante cedentes fácticos y documentales que el Tribunal de Cuentas, Primera Sala (en su voto en mayoría) ha obviado totalmente, por lo que el recurso de apelación interpuesto contra el fallo recurrido debe p rosperar…” La parte actora contesta los agravios del recurrente conforme escrito obrante a fs. 403/414 de autos y en resumidas líneas dijo que: “…Quedó probada la NULIDAD DE PLENO DERECHO del Decreto del Poder E jecutivo N° 4973 de fecha 23 de febrero de 2016, que dispuso el retiro temporal del Cuadro Permanent e del Mayor RODOLFO RAFAEL GERNHOFER VALDEZ, por una insuficiencia de capacidad física, tomando en r eferencia un aplazo en el examen pertinente realizado en el año 1995 y otro en el año 2015, situació n que surge como recomendada al señor Comandante por la junta de calificación de servicios de señore s oficiales en sesión ordinaria…. Que subsumió mi conducta en los arts. 83, inc. A), 120 inc c) y 12 5 de la Ley N° 1115/97…el supuesto aplazo de 1995, no existe para el computo al solo efecto de sanci onarme, con la disposición de mi retiro y al respecto se ha formado un sumario Administrativo para c onsiderar la cuestión, sin ningún resultado relevante...En el 2015, FUE EL PRIMER APLAZO QUE SE TIEN E JUSTIFICADO, o sea no puede considerarse ALTERNADA Y

**CORTE SUPREMA DE JUSTICIA** JUICIO: "RODOLFO RAFAEL GERNHOFER VALDEZ C/ DECRETO N° 4973 DE FECHA 23 DE FEBRERO DE 2016, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO". **AMENOS CONSECUTIVAS**, como lo señala expresamente en la resolución recurrida los miembros en mayo ría...No puede ser tratada la cuestión bajo dos leyes diferentes, de acuerdo a lo que señala el Artí culo 14 de la Constitución Nacional...el supuesto primer aplazo se estudió de acuerdo a la ley N° 84 76/80...que regía en el año 1995 y el segundo aplazo que generaba la alternada fue tratado de acuerd o a la Ley N° 1115/97 en el año 2015. Además de arbitraria se produjo contra lege, utilizando una le y que no sea más favorable al encasuado en este caso, no puede ser utilizado una ley para el primer caso y otra ley para condenar a una persona, siendo la segunda consecuencia de la primera... Termina solicitando la confirmación de la resolución recurrida. **ANÁLISIS JURÍDICO** Se procede a efectuar un análisis razonado de la resolución apelada, de los documentos obrantes en a utos, así como de los argumentos esgrimidos respectivamente por las partes, de todo lo cual se const ata que por Decreto N° 4973 de fecha 23 de febrero de 2016, en su parte pertinente, el Presidente de la República decreta el retiro temporal del Cuadro Permanente de las Fuerzas Armadas de la Nación a los siguientes Oficial superior y subalterno...Rodolfo Rafael Gernhofer, por haber reprobado el exa men físico de ascenso por dos años alternos. Ante tal extremo, considerando conculcados sus derechos, el señor RODOLFO RAFAEL GERNHOFER VALDEZ se presentó ante el fuero de lo contencioso administrativo, al efecto de obtener la revocación del act o administrativo por medio del cual se ordenó su pase a retiro temporal del Cuadro Permanente de las Fuerzas Armadas de la Nación. La presente demanda fue resuelta por el Tribunal de Cuentas, Primera Sala mediante el Acuerdo y Sent encia N° 17 de fecha 27 de enero de 2021, en sentido favorable a las pretensiones de fondo de la par te actora; siendo dicho Acuerdo y Sentencia apelado por la Procuraduría General de la República, mot ivándose así el análisis ante esta máxima instancia. Antes del estudio de la cuestión, corresponde señalar que en relación a la Excepción de Prescripción opuesta fue resuelta en sentido favorable a la parte actora, pero no fue objeto de agravios ni recu rrido por la parte demandada, quedando firme la Excepción de Prescripción, entonces la cuestión a an alizar es si el Decreto N° 4973 de fecha 23/02/2016, dictado por el Poder Ejecutivo se ajusta a dere cho. Así pasando a analizar la cuestión, se tiene que se debe determinar si el acto administrativo se aju sta al derecho, al haber resuelto el retiro temporal de las Fuerzas Armadas de la Nación del señor R odolfo Rafael Gernhofer. A fs. 210 de autos obra la planilla de resultado del examen de aptitud física del año 1995 y a fs. 2 09 de autos obra la planilla de resultados del examen de aptitud física Luis María Benítez Ricra Ministro Dr. Manuel Dejesús Ramírez Candía MINISTRO Dra. Ma. Carolina Llanes O. Ministra

del año 2015; en dichas planillas se lee: “el señor RODOLFO RAFAEL GERNHOFER VALDEZ obtuvo la califi cación reprobado...”. Al respecto la Ley N° 1115/97 “DEL ESTATUTO DEL PERSONAL MILITAR” dispone: Artículo 47.- “El retiro es el paso del personal militar de las categorías de oficial y sub-oficial del cuadro permanente, de la situación de actividad a la de inactividad sin perder su estado militar ”. Artículo 83.- “Compete a la Junta de Calificación de Servicios:... a) dictaminar sobre el ascenso de los oficiales y sub-oficiales;... e) modificar la antigüedad del personal clasificado, conforme a m éritos y desmientos acumulados durante el período de servicio en los grados correspondientes...” Artículo 111.- “El personal militar que pierda su remesa, sea por el motivo que fuere, pasará al fin al de la remesa siguiente. Asimismo, quien sobrepase a su propia remesa por méritos extraordinarios ocupará el final de la remesa que correspondiere”. Artículo 120.- “Además del tiempo mínimo de servicio en el grado establecido en el Anexo "2" para el ascenso, es necesario que el personal posea:... c) aptitud física comprobada...” Artículo 125: “…El personal militar pasará de oficio a situación de retiro cuando no sea ascendido e n dos oportunidades consecutivas o alternadas...” Artículo 133.- “El Retiro podrá ser: a) Temporal: Es la situación del militar que pasa a inactividad , manteniendo sus aptitudes para el servicio...”. Por otro lado el DECRETO N° 21.091/03, dispone: Art.35º.- “De la Finalidad de las Calificaciones: La calificación tiene por finalidad:...Servir de b ase a la Junta de Calificación de Servicios para la evaluación de desempeño del personal”. Art.69º.- “De las Autoridades Competentes para determinar los Ascensos. La calificación definitiva d e aptitud del personal para el ascenso en la Categoría correspondiente o pase a la inactividad, es f acultad privativa de las Juntas de Calificación de Servicios”. “Art.74º.- “De los Ascensos Suspendidos. No podrá ascender el personal que se encuentra en una de la s siguientes situaciones: No haber satisfecho alguno de los requisitos establecidos en la presente r eglamentación. El personal que no sea ascendido en dos oportunidades consecutivas o alternadas pasar á de oficio a Situación de Retiro.” “Art.75º: “...la junta de Calificación respectiva, ordenará la nómina del personal en situación de a scenso, agrupándolos en listas de: ...Personal para integrar, cuando proceda, la Lista de Retiros”. La normativa transcripta establece el retiro temporal para aquellos efectivos de la Fuerzas Armadas que en dos oportunidades no ascendieron por no reunir los requisitos

**CORTE SUPREMA DE JUSTICIA** JUICIO: "RODOLFO RAFAEL GERNHOFER VALDEZ C/ DECRETO N° 4973 DE FECHA 23 DE FEBRERO DE 2016, DICTADO POR EL PODER EJECUTIVO". para el ascenso, que en el caso particular es el de examen de aptitud física. Si bien es cierto que el recurrente alega que en el año 1995, había un segundo llamado dentro de los 8/ días del primero y que en dicha oportunidad sí obtuvo el puntaje requerido para este examen, sin embargo no logró demo strarlo en sede administrativa ni en sede judicial, es por ello que este argumento debe ser desestim ado. En tal sentido, de las constancias obrantes en el expediente, cobrando particular relevancia las pla nillas de resultados de los exámenes de aptitud física del año 1995 y del año 2015, resulta claro qu e la calificación del señor Rodolfo Rafael Gernhofer fue el de "reprobado", hecho que lo imposibilit ó para el ascenso correspondiente. Así al haber reprobado en dos oportunidades, la norma antes transcripta establece que corresponde el retiro temporal de las Fuerzas Públicas. Así la cuestión, la Junta de Calificaciones a través del acta N° 177 de fecha 6 de noviembre de 2015 , deliberó y concluyó que corresponde recomendar el pase a retiro temporal del actor, posteriormente fue elevado al Poder Ejecutivo a fin de proceder conforme el artículo 88 que dispone: "Del Pase a l a Situación de Retiro. Los Decretos que dispongan el Retiro correspondiente, se cursarán sin otro an tecedente que un certificado de la Junta de Calificación de Servicios respectiva que acredite que el personal indicado ha pasado a integrar la Lista de Retiro". Por todo lo expuesto y conforme a las normativas transcriptas más arriba se concluye que el acto adm inistrativo del Poder Ejecutivo reviste de regularidad y legalidad, por ello corresponde confirmarlo . POR TANTO, en virtud a todo lo hasta aquí expuesto, corresponde HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por los representantes de la Procuraduría General de la República. Revocar el Acuerdo y sentencia N° 17 de fecha 27 de enero de 2021, dictado por el Tribunal de Cuentas, Primera Sala y en consecuencia rechazar la demanda planteada por el señor Rodolfo Rafael Gernhofer, confirmando el Dec reto N° 4973 DE FECHA 23 de febrero de 2016, dictado por el Poder Ejecutivo. En cuanto a las costas, corresponde sean impuestas a la perdida conforme lo establece el art. 203, inc. b) del C.P.C. ES MI VOTO. A sus turnos, los Ministros BENÍTEZ RIERA y RAMÍREZ CANDIA manifiestan que se adhieren al voto de la Ministra preopinante por los mismos fundamentos. Con lo que se dio por terminado el acto firmado SS.EE., todo por ante mí, de que certifico, quedando acordada la sentencia que inmediatamente sigue: Ante mi: Luis María Benítez Riera Ministro Dr. Manuel Dejesús Ramirez Candia MINISTRO Dra. Ma. Carolina Llanes O. Ministra Abg. Norma Dominguez V. Secretaria

Asunción, 30 de marzo de 2022. Y VISTOS: Los méritos del Acuerdo que antecede; la Excelentisima. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PENAL, RESUELVE: 1-TENR POR DESISTIDO del Recurso de Nulidad. 2- HACER LUGAR al Recurso de Apelación interpuesto por los representantes de la Procuraduría General de la República. 3-REVOCAR el Acuerdo y Sentencia N° 17 de fecha 27 de enero de 2021, dictado por el Tribunal de Cuen tas, Primera Sala; y en consecuencia Rechazar la demanda promovida por el señor RODOLFO RAFAEL GERNH OFER VALDEZ, confirmando el Decreto N° 4973 de fecha 23 de febrero de 2016, dictado por el Poder Eje cutivo por los fundamentos expuestos en la presente resolución. 4-IMPONER las costas a la perdidosa. 5-ANOTAR, registrar y notificar. Ante mí: Luis Maria Benitez Riera Ministro Dr. Manuel Dejesús Ramírez Cand. MINISTRO Dra. Ma. Carolina Llanes O. Ministra Abg. Norma Dominguez V. Secretaria Sobre borrado dos muertos vale Abg. Norma Dominguez V. Secretaria