Jurisprudencia CSJ

**CORTE SUPREMA DE JUSTICIA** Expediente: "PROVISERV S.A. C/ NOTA DOC N° 0126/18 DE FECHA 12 DE MARZO DE 2018 DICTADA POR PETROLEO S PARAGUAYOS (PETROPAR). Expte. de la C.S.J. Nro. 472, Folio 102 vto., Año 2020." ACUERDO Y SENTENCIA NÚMERO: **Nuevecientos cincuenta y ocho** En la Ciudad de Asunción, República del Paraguay, a los... días del mes de... del año dos mil veinti uno, estando reunidos en la Sala de Acuerdos los Excmos. Señores Miembros de la Corte Suprema de Jus ticia, Sala Penal, los Doctores LUIS MARÍA BENÍTEZ RIERA, MARÍA CAROLINA LLANES y MANUEL RAMÍREZ CAN DIA, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, por ante mí la Secretaria autorizante, se tra jo a acuerdo el juicio "PROVISERV S.A. C/ NOTA DOC N° 0126/18 DE FECHA 12 DE MARZO DE 2018", a fin d e resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por el Abg. ALBERTO MENDOZA, representan te de PETROPAR, contra el Acuerdo y Sentencia Nro. 388 de fecha 18 de noviembre del 2019, dictado po r el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala. Previo estudio de los antecedentes del caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, resolvió plan tear las siguientes: **CUESTIONES:** ¿Es nula la sentencia apelada? En caso contrario, ¿Se halla ajustada a derecho? Practicado el sorteo pertinente para determinar el orden de votación dio el resultado siguiente: MAN UEL DEJESÚS RAMÍREZ CANDIA, LUIS MARÍA BENÍTEZ RIERA y MARIA CAROLINA LLANES. **A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL MINISTRO DR. MANUEL DEJESÚS RAMÍREZ CANDIA DIJO:** El recurrent e interpone, en primer lugar, recurso de nulidad, conforme se observa en su escrito obrante a fs. 20 3/212 de autos, manifestando la falta de fundamentación de la resolución recurrida, lo que afrenta a la seguridad jurídica y al estado de derecho. Asimismo sostiene que el derecho a la defensa en juic io de su representada fue vulnerado, al no pronunciarse el Tribunal sobre cuestión planteada por Pet ropar. Luis María Benítez Riera Ministro Dr. Manuel Dejesús Ramírez Candia MINISTRO Abg. Norma Domínguez V. Secretaria

Dados que los agravios vertidos como causantes de nulidad pueden ser subsanados por la vía de recurs o de apelación también interpuesto, como en el fallo recurrido no se encuentran vicios o defectos qu e justifiquen la declaración de oficio de su nulidad en los términos autorizados por los Artículos 1 13 y 404 del Código Procesal Civil, corresponde DESESTIMAR este recurso. **Es mi voto.** A su turno los DRES. LUIS MARÍA BENÍTEZ RIERA y MARIA CAROLINA LLANES manifiestan que se adhieren al voto del colega preopinante, Dr. Manuel Dejesús Ramírez Candia, por los mismos fundamentos. **A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL MINISTRO DR. MANUEL DEJESÚS RAMÍREZ CANDIA DIJO:** Que por el A cuerdo y Sentencia Nro. 18 de fecha 18 de noviembre del 2019, dictado por el Tribunal de Cuentas, Se gunda Sala, se resolvió: **"1) HACER LUGAR", a la presente demanda contencioso administrativa instau rada en estos autos por PROVISERV S.A. contra la Resolución PR/EJ N° 184/18 "POR LA CUAL SE RECHAZA EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN INTERPUESTO POR LA FIRMA PROVISER S.A. EN EL MARCO DE LA LICITACIÓN PÚ BLICA N° 29/2017 PARA EL SERVICIO DE PINTURA DE TANQUES DE ALMACENAMIENTO DE HIDROCARBUROS", y contr a la Nota DOC N° 0126/2018, ambas de fecha 12 de marzo de 2018 emitidas por PETROLEOS PARAGUAYOS - P ETROPAR, por los fundamentos expuestos en el considerando de la presente resolución y en consecuenci a; **2) REVOCAR** la resolución PR/EJ N° 184/18 "POR LA CUAL SE RECHAZA EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓ N INTERPUESTO POR LA FIRMA PROVISER S.A. EN EL MARCO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA NACIONAL N° 29/2017 PA RA EL SERVICIO DE PINTURA DE TANQUES DE ALMACENAMIENTO DE HIDROCARBUROS" y la Nota DOC N° 0126/2018, ambas de fecha 12 de marzo del 2018 emitidas por PETROLEOS PARAGUAYOS - PETROPAR, por lo brevemente expuesto y de conformidad al exordio de la presente resolución; **3) IMPONER LAS COSTAS", a la part e perdidosa de conformidad al Art. 192 del C.P.C..." Los fundamentos de la Sentencia, que rechaza la demanda por voto mayoritario, se resumen en los sigu ientes argumentos: **1)** que si bien la firma PROVISERV S.A. no culminó con el procedimiento establ ecido en el Decreto 1.107/2014 al momento en que Petropar pretende ejecutar la póliza, la licitación ya fue adjudicada a otra firma; **2)** que el Decreto reglamentario no menciona taxativamente la sa nción y la multa pretendida por Petropar; **3)** que el ente estatal tuvo que recurrir a la Direcció n Nacional de Contrataciones Públicas para que emita su opinión jurídica al relación al caso debatid o, y que tampoco fue clara y concreta.

**CORTE SUPREMA DE JUSTICIA** Expediente: "PROVISERV S.A. C/ NOTA DOC N° 0126/18 DE FECHA 12 DE MARZO DE 2018 DICTADA POR PETROLEO S PARAGUAYOS (PETROPAR). Expte. de la C.S.J. Nro. 472, Folio 102 vto., Año 2020." ACUERDO Y SENTENCIA NÚMERO 958 Analizado las constancias de autos se tiene que, la demanda contencioso-administrativa fue instaurad a contra: 1) Nota DOC Nro. 0126/18 del 12 de marzo de 2018, dictada por el Director de la Dirección Operativa de Contrataciones de Petropar, a través de la cual comunica a la Firma Proviserv S.A. que ha incurrido en causal de ejecución de la Garantía de Mantenimiento de Oferta, emitida a nombre de A seguradora General de Seguros, por el monto de guaraníes doscientos setenta y cinco millones (Gs. 27 5.000.000), e intima por tres días hábiles al pago de la suma mencionada, bajo apercibimiento de con figuración de siniestro, requerimiento de pago al asegurador y remisión de los antecedentes al a DNC P a efectos de la instrucción de un sumario administrativo, de conformidad a lo dispuesto en el artí culo 72° de la Ley 2051/03; 2) Resolución PR/EJ N° 184/18 del 12 de marzo de 2018, por la cual se re chaza el recurso de reconsideración interpuesto por la firma Proviserv S.A. en el marco de la Licita ción Pública Nacional para el "Servicio de pintura de tanques de almacenamiento de hidrocarburos", y reitera la intimación de pago a la empresa Proviserv S.A. por la suma de guaraníes doscientos seten ta y cinco millones (Gs. 275.000.000), bajo apercibimiento de procederse a la ejecución de la póliza de Garantía de Mantenimiento, emitida por la Empresa Aseguradora Grupo General de Seguros S.A. El Abg. ALBERTO MENDOZA CUEVAS, representante de Petróleos Paraguayos (PETROPAR), se agravia contra la referida Sentencia en base a los argumentos que se resumen en los siguientes: 1) La entrega de la póliza (condición suspensiva) habilitó al convocante al concurso y a ofertar sus productos a través del mecanismo de Subasta a la Baja Electrónica, sin ser coaccionada y aceptando las condiciones del pliego de base y condiciones; 2) La causa del reclamo se encuentra fundada en una norma jurídica (D ecreto N° 1107/2014), y que Petropar siendo un ente autárquico del Estado Paraguayo se rige por dere cho administrativo, en estricto cumplimiento al principio de legalidad; 3) Que el riesgo previsto po r la póliza está basado en el PBC, en el punto "IAO 23.2 presentación de los documentos de oferta" q ue exige a todos los oferentes presentar sus documentaciones en un (1) original y dos (2) copias en sobre cerrado, y que dicha exigencia fue consentida. Concluye solicitando la revocación del Acuerdo y Sentencia N° 388 de fecha 18 de noviembre de 2019 por su notoria improcedencia. Luis María Benítez Riera Ministro Dr. Manuel Defendido Gómez Candia MISIÓN EJECUTIVA Dra. Ma. Carolina Llunes O. Ministra Abg. Norma Domínguez V. Secretaria

El representante de la parte actora, Abogado VICTOR LEIVA GÓMEZ, contestó los agravios en base a los argumentos que se resumen en los siguientes: 1) La resolución recurrida cumple todos los requisitos legales por lo cual no existe motivo válido para ser declarada nula; 2) La Póliza de Garantía de Ma ntenimiento de Oferta es un modo de garantizar una indemnización, y toda indemnización requiere la e xistencia de un daño que en éste caso no existió, y que por lo tanto Petropar persigue una indemniza ción sin causa o enriquecimiento ilícito; 3) Toda actuación administrativa debe tener una base moral , que un acto de administración o un acto administrativo contrario a la moral es un acto viciado de nulidad, y que la ley de Contrataciones Públicas establece que el carácter de la Garantía de Manteni miento de Oferta es siempre resarcitorio, lo que presupone un daño; 4) El carácter de la Garantía de Mantenimiento de Oferta, en la propia ley de Contrataciones Públicas conforme a los Art. 36 y 39 es claramente resarcitorio, y que la conversión de esa garantía a la pena de una multa debería estar f ijada con tal carácter en forma expresa. Ahora bien, corresponde analizar cada uno de los agravios expuestos por el recurrente, centrándose l a cuestión debatida en determinar si la intimación de pago de la Garantía de Mantenimiento de Oferta solicitada en una licitación pública nacional convocada por PETROPAR a SEVISERV S.A. por no haberse presentado a la física, establecida en la modalidad de subasta de la baja electrónica, conforme a l as disposiciones contenidas en el Decreto reglamentario N° 1.107/2014, se ajusta a derecho. En primer lugar, cabe señalar que lo referente a supuestas irregularidades en el proceso licitatorio “Servicios de Pintura de Tanques de Almacenamiento de Hidrocarburos”, como ser el cuestionamiento d el accionante sobre el acta pública de apertura de ofertas físicas, al sostener que no se dio cumpli miento al plazo para que los oferentes presenten sus ofertas físicas conforme a lo establecido en el Decreto Nro. 1107/2014 y por consiguiente son nulos todos los actos que se encuentran viciados por esos hecho, corresponde dejar en claro que la cuestión debatida en el presente juicio es el pago de la “Garantía de Mantenimiento de Oferta” y no el proceso licitatorio, en su caso, si el oferente con sideraba que existían reclamos correspondientes dentro de la licitación o presentar la protesta pert inente ante la entidad correspondiente. En ese sentido, el oferente debió realizar los reclamos sobr e supuestas irregularidades a los efectos de justificar su inasistencia a la presentación de la ofer ta física, y así evitar la consecuencia que conlleva dicha omisión, lo cual no ocurrió, la firma ofe rente recién en esta instancia judicial cuestiona los trámites y el procedimiento realizado dentro d e la licitación pública nacional, cuando lo que se discute en ésta instancia ya es el pago de la gar antía mencionada.

**CORTE SUPREMA DE JUSTICIA** Expediente: "PROVISERV S.A. C/ NOTA DOC N° 0126/18 DE FECHA 12 DE MARZO DE 2018 DICTADA POR PETROLEO S PARAGUAYOS (PETROPAR). Expte. de la C.S.J. Nro. 472, Folio 102 vto., Año 2020." ACUERDO Y SENTENCIA NÚMERO 958:- Con respecto a la norma aplicable, corresponde señalar que la norma aplicable es el Decreto Nro. 110 7/2014 "POR EL CUAL SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO DE SUBASTA A LA BAJA ELECTRÓNICA Y SE DEROGAN LOS DECRETOS Nros. 12.453/2008 y 5517/2010", que en su Artículo 37 dispone: "Omisión de presentación de ofertas físicas. Ejecución de Garantías. Sanciones. Si el oferente susceptible de ser adjudicado con forme a lo señalado en el artículo anterior, incurriere en los siguientes supuestos: 1- Falta de pre sentación de la oferta física a más tardar el día, hora y lugar señalados por la Convocante; o, 2- A ctuaciones en los procedimientos de subaste con dolo o mala fe y/o proporcionen información falsa. Será posible de las sanciones enmarcadas en el Artículo 72 de la Ley N° 2051/2003, de acuerdo a los procedimientos establecidos en el Art. 74 de la misma.- Además, en el primero de los supuestos: 1. Se tendrá por desistida su oferta y la garantía de mantenimiento será ejecutable. 2. La Convocante intimará a que el plazo de tres (3) días hábiles el Oferente presente la Garantía d e Mantenimiento de Ofertas a los efectos de la ejecución. La falta de presentación de la garantía de mantenimiento de oferta ante el requerimiento de la Convocante, se considerará agravante a los efec tos de las eventuales sanciones a ser aplicadas. En esta norma claramente se determina que en caso de omisión de presentación de la oferta física se tendrá por desistida de la oferta, y la garantía de mantenimiento de oferta será ejecutable. En efecto, en la norma transcripta precedentemente no establece la necesidad de demostrar la existen cia de un daño o perjuicio para la ejecución de la garantía, la única condición es la omisión de la presentación de la oferta física, por lo que, habiendo quedado demostrado en autos y siendo admitida por el accionante de que efectivamente la firma PROVISERV S.A. no se presentó a la oferta física, h abilita a PETROPAR a solicitar el pago de la garantía, conforme a lo establecido al Decreto reglamen tario Nro. 1107/2014. Luis María Benítez Riera Ministro Dr. Manuel Domínguez Ramírez Condía Secretario Dra. Ma. Carolina Lianes O. Ministra

Asimismo, considero oportuno señalar que en el IAO 23.2 del pliego de bases y condiciones al llamado LPN Servicio de Pintura Exterior de Tanques de Almacenamiento de Hidrocarburos, consta el requisito establecido para la presentación de los documentos de la oferta que formula: Una vez finalizada la Subasta a la Baja Electrónica y levantada la sesión pública virtual en el portal, TODOS LOS OFERENTE S deberán presentar sus respectivas documentaciones en 1 (un) ORIGINAL y 2 (dos) copias en sobre cer rado con indicación del nombre del Oferente participante, al fin de realizar las evaluaciones pertin entes. El sobre deberá estar dirigido a la institución convocante y/o Dirección Operativa de Contrat aciones. El pliego de bases y condiciones o pliego de requisitos en términos de la Ley de Contrataciones Públ icas es el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante, que especifican el sum inistro, obra o servicio que se lícita (objeto); las pautas que regirán el contrato a celebrarse; lo s derechos y obligaciones de oferentes y contratistas (relación jurídica) y el mecanismo procediment al a seguir en la presentación y ejecución del contrato. Es decir, el accionante con la adquisición del pliego de requisitos de la licitación, prestó el acuerdo para el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidas entre la Administración Pública y el mismo, donde claramente se establece la obligatoriedad de la presentación de los documentos de la oferta. Por último cabe aclarar que, el término “susceptible de ser adjudicado” refiera a que el oferente re úna los requisitos a los efectos de ser uno de los posibles adjudicados, no refiere a que su oferta sea la más económica o que necesariamente deba ser adjudicado dicho oferente, pues para ello se pasa a analizar todas las ofertas, se dicta el informe por el Comité de Evaluación, y luego se procede a la adjudicación, teniendo en cuanta varios parámetros y el pliego de base y condiciones P.B.C., no sólo el precio, además, existe siempre la posibilidad de que las demás ofertas sean descalificadas, por lo que si el oferente reúne los requisitos establecidos en el P.B.C. puede considerarse “suscept ible de ser adjudicado”. En consecuencia, corresponde HACER LUGAR al recurso de Apelación interpuesto por el Abg. ALBERTO MEN DOZA, representante de PETRÓLEOS PARAGUAYOS, debiendo REVOCARSE, en todas sus partes, el Acuerdo y S entencia Nro. 388 de fecha 18 de noviembre del 2019, dictado por el Tribunal de Cuentas, Segunda Sal a. En cuanto a las costas, deben ser impuestas la perdidosa (parte actora) de conformidad a lo estab lecido en el Art.192 del Código Procesal Civil. Es mi voto. A su turno los Dres. LUIS MARÍA BENÍTEZ RIERA y MARIA CAROLINA LLANES manifiestan que se adhieren al voto del colega preopinante Dr. Manuel Dejesús Ramírez Candia, por los mismos fundamentos.

**CORTE SUPREMA DE JUSTICIA** Con lo que se dio por terminado el acto firmando S.S.E.E. todo por ante mí que lo certifica quedando acordada la sentencia que inmediatamente sigue: Luis María Benítez Riera Ministro Dr. Manuel Galván González Condía MINISTRO Dra. Mª Carolina Llanes O. Ministra Ante mí: Abg. Norma Domínguez V. Secretaria ACUERDO Y SENTENCIA NÚMERO 958-... Asunción, 22 de setiembre 2.021- VISTOS: Los méritos que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, la **CORTE SUPREMA DE JUSTICIA** **SALA PENAL** **RESUELVE:** 1.- **DESESTIMAR** el Recurso de Nulidad. 2.- **HACER LUGAR** al Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. ALBERTO MENDOZA, representante d e PETRÓLEOS PARAGUAYOS (PETROPAR) y, en consecuencia, **REVOCAR**, en todas sus partes, el Acuerdo y Sentencia Nro. 386 de fecha 18 de noviembre del 2019, dictado por el Tribunal de Cuentas, Segunda S ala. 4.- **IMPONER** las costas a la parte perdidosa. 5.- **ANOTAR**, registrar y notificar. Luis María Benítez Riera Ministro Abg. Norma Domínguez V. Secretaria Ante mí: Dr. Manuel Galván González Condía MINISTRO Dra. Mª Carolina Llanes O. Ministra