Jurisprudencia CSJ

12 CORTE SUPREMA DE USTICIA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PROMOVIDA POR TAPIRACUAI S.A C/ ART. 10 DE LA ORDENANZA N° 7/11 DICTADA POR LA MUNICIPALIDAD DE ASUNCION" N°:1494 AÑO: 2021.- A2- ACUERDO Y SENTENCIA NÚMERO: Setecientos ochenta y tres En la Ciudad. de Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los veintiocho días del diciembl del año dos mil veintitres , estando en la Sala de Acuerdos de la Corte Suprema de Justicia, los Excmos. Señores Ministros de la Sala Constitucional, Doctores CÉSAR DIESEL JUNGHANNS, VICTOR RIOS OJEDA Y GUSTAVO SANTANDER DANS, ante mí, el Secretario autorizante, se trajo al acuerdo el expediente caratulado: "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PROMOVIDA POR TAPIRACUAI S.A. CI ART. 10 DE LA ORDENANZA N° 7/11 DICTADA POR LA MUNICIPALIDAD DE ASUNCION" , a fin de resolver la acción de inconstitucionalidad promovida por el Abogado Emmanuel Trulls Sirvent en nombre y representación de la empresa TAPIRACUAI S.A.- Previo estudio de los antecedentes del caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, resolvió plantear y votar la siguiente: CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad deducida? Practicado el sorteo de ley para determinar el orden de votación, dio el siguiente resultado: VICTOR RIOS OJEDA, CESAR DIESEL JUNGHANNS Y GUSTAVO SANTANDER DANS.- A la cuestión planteada, el Doctor VICTOR RIOS OJEDA dijo: 1.- Las personas jurídicas denominadas: Tapiracuai Sociedad Anónima y Petroquim Sociedad Anónima; se presentaron, por medio de apoderado, a los efectos de promover la presente acción de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Nro. 07/11, emanada del Municipio de la Ciudad de Asunción. El punto cuestionado, específicamente, es el Art. 10 inciso a) de la citada Ordenanza, que en lo pertinente establece una regulación referente a la distancia mínima respecto de la ubicación de las nuevas Estaciones de Servicios y Gasolineras con relación a las ya existentes. 2.- En el presente caso se nos plantea el estudio sobre la constitucionalidad material de un acto normativo emanado de autoridad pública. Conforme se observa, dicho acto tiende a limitar el ejercicio de una actividad estrictamente comercial, cuál es, la explotación del expendio de combustibles y afines. Es que cuando la norma dispone que las nuevas Estaciones de Servicio y/o Gasolineras no podrán ubicarse dentro de un radio determinado respecto de otras, está imponiendo una prohibición normativa que afecta - necesariamente a la clase o categoría de personas que se dedican a dicho rubro. 3.- Como los accionantes operan dentro de la actividad mercantil que se encuentra restringida por la normativa atacada, entonces, no quepan dudas de que los mismos se hallan comprendidos bajo la clase o categoría de personas afectadas por la normativa impugnada Esta circunstancia demuestra la existencia de un verdadero interés jurídico dado que la afectación en su derecho repercute, como se verá, en una imposibilidad para el ejercicio fáctico de la actividad.- Gustavo E. Santander Dans. Ministro Cesar M. Diesel Junghanns -Ministro CSJ. Dr. Victor Ríos Ojeda Ministro Pavón Martinez

4.- Para dar crédito de lo manifestado -de que los accionantes se dedican a la actividad restringida- basta observar la Resolución 454 del 17 de mayo de 2018, por medio de la cual, el Ministerio de Industria y Comercio resolvió autorizar a la firma demandante, TAPIRACUAI S.A. (PETROCHACO), para el ejercicio de la actividad de distribución con carácter permanente de productos derivados del petróleo у alcohol carburante.- 5.- Respecto de la exigencia de la demostración del inicio de la construcción de las estaciones de servicio para la acreditación de la legitimación, traída a colación por la Fiscalía General de la República, es menester referir cuanto sigue. Estimo que este es un requisito de cumplimiento material inasequible para el interesado salvo que, el accionante incurra en un acto antijurídico anterior que lo habilite a venir en acción. Es que no podemos perder de vista que el inicio de la construcción -que se pretende requerir como presupuesto de admisión de la pretensión- se encuentra supeditado a la correspondiente autorización del ente municipal, cuyo estudio - aprobación de la construcción- se rige, naturalmente, por la normativa cuya impugnación es aquí impetrada. En otras palabras, la normativa impide el otorgamiento de la autorización municipal, en cuyo caso, resulta claro que no se podrá iniciar construcción alguna. Desde luego que este requisito, además de constituirse en un notorio contrasentido conforme a las circunstancias expuestas, no se adecua, en absoluto, a las modernas concepciones del acceso a la justicia y la tutela jurisdiccional efectiva. . 6.- Como existen sendos actos administrativos que demuestran que los accionantes operan dentro del rubro y siendo, por ende, afectado por la normativa atacada, resulta visto que existe suficiente legitimación para la promoción de esta acción, por lo que nos encontramos plenamente autorizados a expedirnos sobre el fondo del asunto. 7.- Llegado a este punto, corresponde principiar con el estudio del contenido de la norma atacada -en primer término- a la luz de los Art. 107 y 108 de la CN. En tal sentido, la normativa en cuestión -individualizada en el punto 1- prohíbe la participación de nuevos locales de Estaciones de Servicios y Gasolineras dentro de una distancia mínima de 1000 metros de otros locales ya existentes, tal como lo hemos expuesto en el numeral 2. 8.- Resulta indudable que la disposición inhibe el proceso de competencia y libre concurrencia puesto que produce, normativamente y no por las reglas propias del mercado, una ventaja para aquellos operadores que se encuentren ya establecidos en determinadas áreas, en cuyo caso, se los protege frenando -normativamente- toda posible participación de otros operadores, esto, en detrimento no sólo de los nuevos factores comerciales, sino que de los consumidores en general atendiendo a que se encuentra vedada la posibilidad de existencia de una amplia oferta que permita al ciudadano decidir según aspectos tales como: precio, abastecimiento, calidad, etc.- 9.- En suma, no quedan dudas de que se ha producido una interferencia a una garantía constitucionalmente establecida, por lo que, a continuación, deberemos de determinar si dicha afectación supera o no el test de razonabilidad que se exige para dotar de validez al acto normativo de rango inferior.- 10.- El primer elemento a considerar es la razonabilidad normativa que, a decir de Sagüés, impone que las normativas legales, o como en este caso, de inferior jerarquía "mantengan una coherencia con las constitucionales, de suerte que no resulte contradictoria con lo establecido en la Constitución nacional' (Sagüés, N.P. (2019). Manual de derecho constitucional. Buenos Aires, Argentina. Astrea. Pág. 741). 11. Considerando lo manifestado en el punto 8, tenemos que la normativa atacada limita la libertad de concurrencia restringiendo una actividad económica licita para ciertos actores, favoreciendo con ello a otros actores otorgándoles una notoria ventaja mercantil, en cuyo caso, existe un claro rompimiento del principio de libertad de concurrencia e igualdad. Es decir, la 2

6d 20 C ORTE SUPREMA DEJUSTICIA 2023 ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PROMOVIDA POR TAPIRACUAI S.A C/ ART. 10 DE LA ORDENANZA N° 7/11 DICTADA POR LA MUNICIPALIDAD DE ASUNCION" N°: 1494 AÑO: 2021.- regulación impugnada se encuentra claramente en contradicción con lo dispuesto por el Art 107 en concordancia con el Art. 46 de la CN. 12 Cabe destacar que no existen elementos de juicio que nos lleve a concluir que la decisión de limitar la actividad comercial encuentra algún respaldo en otras normas, garantías o principios de rango constitucional que nos impongan un ulterior estudio de confrontación - ponderación- entre tales derechos. 13.- Si bien, en este tipo de casos suelen invocarse cuestiones de seguridad y de protección ambiental, sin embargo, se destaca que estas se encuentran tuteladas expresamente en el capítulo III y siguientes de la ordenanza respectiva. Es decir, la propia normativa establece una regulación menos gravosa que busca proteger aquellos bienes jurídicos - seguridad y medio ambiente, por lo que, en todo caso, deben primar éstas normativas menos gravosas de conformidad al principio de necesidad. Sobre este principio se tiene dicho que " ...El principio de necesidad requiere que entre dos medios igualmente idóneos en términos generales para promover un derecho a protección, debe escogerse el que interfiera menos..." (Alexy, R (2009). Derechos Sociales y Ponderación. Madrid, España. Pag. 57).- 14.- De los argumentos pergeñados se sigue, sin mayor complicación, que la disposición impugnada no supera el requisito de razonabilidad normativa porque quedaron afectados derechos constitucionales sin mayores fundamentos que la sostenga. A su vez, quedó de manifiesto que de conformidad al principio de necesidad, en todo caso, la tutela del bien jurídico protegido queda tutelado por las demás normas que, especialmente fueron dispuesta para el 15.- Por lo tanto, con base a esta breve exposición considero que debe hacerse lugar a esta acción debiendo declararse la inconstitucionalidad del inciso a) del Art. 10 de la Ordenanza Municipal Nro. 7/11. ES MI VOTO.- A su turno, el Doctor CESAR DIESEL JUNGHANNS dijo: Se presenta ante esta Sala el Abg. Emmanuel Trulls Sirvent, en representación de la firma TAPIRACUAI SA. (PETROCHACO), a promover acción de inconstitucionalidad en contra del Art. 10 de la Ordenanza Municipal N° 7/2011 "Que sustituye las Ordenanzas N. os. 50/92, 117/99, 06/2022 y 71/03 sobre la provisión, manipuleo, almacenamiento de combustibles, líquidos y gaseosos, así como el funcionamiento de los locales, destinados a su comercialización y actividades afines", dictada por la Municipalidad de Asunción.- La norma impugnada dispone en la parte pertinente: "La Intendencia Municipal autorizará la ubicación de las Estaciones de Servicios, Gasolineras y lo puestos de consumo propio conforme al Plan Regulador y o planes particularizados.- a) LOS NUEVOS LOCALES: de Estaciones de Servicios y/o Gasolineras que deseen instalarse a partir de la promulgacion de la presente Ordenanza no podran ubicarse dentro de un radio menor de 1.000 mts. Respecto de otro local existente. A los efectos de la aplicación, se considerará como distancia mínima la longitud de la recta que una los centros geométricos de los predios. Gustavo E/Santander Dans Ministro Cesar M. Diesel Junghanns Ministre ES!. 3 Dr. Víctor Ríos Ojeda Ministro avón Martinez

b) No se admitirá la habilitación de nuevos locales de expendio de combustibles a una distancia menor de 100 mts. de lugares de almacenamiento de materiales combustibles, explosivos o fuentes productores de alto calor, y, arsenales, así como también de cursos de agua superficiales, con excepción de aquellos destinados al provisionamiento de embarcaciones. Tampoco se permitirá a menos de 25 mts. De sitios de aglomeración de personas: Centros de Enseñanza en general, Edificios Públicos, Iglesias o Templos, Centros Asistenciales de Salud Centros Recreativos (clubes, cines, teatros, etc.), Centros Comerciales, Supermercados u otro programa que congregue a más de 100 personas simultáneamente, así como también a estaciones transformadoras de energia, salvo que exista entre estos programas y las Estaciones de expendio de combustibles, una vía pública con ancho no menor de 16 mts. entre líneas municipales...".-_- La firma accionante se agravia de que la Ordenanza establece una notoria discriminación entre las grandes empresas distribuidoras que en su mayoría son de capital extranjero, con las distribuidoras más pequeñas que buscan su lugar en el mercado mediante la inversión de capital privado nacional; alega que produce un oligopolio en favor de los emblemas que ya poseen estaciones de servicio dentro de Asunción; que atenta contra la competencia y contra los consumidores, que no tiene la oportunidad de optar por otras ofertas fuera de las que ya se encuentran establecidas. Sostiene que tiene legitimación para promover la acción puesto que su mandante tiene la habilitación del MIC, por medio de la Resolución N° 454 de fecha 17 de mayo de 2018, para operar como empresa distribuidora de combustibles, y porque la Ordenanza impugnada le impide a su mandante la apertura de estaciones de servicio en la Capital. Alega la violación de lo establecido en los Arts. 8, 9, 46, 107 y 137 C.N Arguye que la separación establecida en la norma no tiene ningún asidero legal ni mucho menos rigor científico, pues el manipuleo de los productos derivados del petróleo se halla previsto, regulado y fiscalizado en forma permanente bajo supervisión de estándares internacionales, siendo los baremos de seguridad uno de los elementos de mayor trascendencia dentro de una estación de servicio. Dada la correspondiente vista al Fiscal General del Estado, ella fue atendida por el Dictamen N° 862 de fecha 18 de mayo de 2022, que se pronuncia aconsejando el rechazo de la acción, sin hacer consideraciones sobre los argumentos y agravios esgrimidos, pues afirma su Dictamen en que la firma no tendría legitimación por no hallarse en proceso de construcción de estaciones de servicios o gasolineras.— En resumen, ante el planteo de la acción, el Dictamen Fiscal (que como mencionamos aconseja su rechazo aduciendo la falta de legitimación y sosteniendo que el pronunciamiento sería en abstracto) nos encontramos con que la discusión se centra en dilucidar si la Municipalidad (en el caso la de Asunción) -puede sin violentar la Constitución Nacional- disponer como requisito para la instalación y funcionamiento de una estación de servicios, que (la que se vaya a instalar) esté alejada como mínimo a 1000 metros de alguna pre existente, sin que este requisito de distanciamiento se aplique a las que ya se hallan instaladas. Previamente, ante la cuestión de la legitimación puesta en debate por la Fiscalía General del Estado, hemos de referirnos a la falta de ella que se acusa en la actora por no haber demostrado documentalmente el haber iniciado un proceso de "... construcción de una estación de servicio e gasolinera, afectada por la distancia mínima de 1000 metros de cualesquier a de los locales ya existentes..." (sic dictamen fiscal, fs. 49). Cabe aclarar, en primer término, que para iniciar la construcción de obras edilicias reguladas (entre ellas se halla lo que se define como estación de servicios, y también las gasolineras) se requiere el permiso previo con la resolución de aprobación de los planos del proyecto. Exigir, como condicionante para el ejercicio de una acción constitucional, que el justiciable infrinja la norma para "legitimarse" , comenzando a construir sin los permisos correspondientes, resulta -a nuestro parecer- un razonamiento que ya no queda en la paradoja sino que es abierta e intrínsecamente contradictorio. Además, exigir el previo pedido de un permiso o aprobación 4

18. 20 SL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PROMOVIDA POR TAPIRACUAI S.A C/ ART. 10 DE LA ORDENANZA N° 7/11 DICTADA POR LA MUNICIPALIDAD DE ASUNCION" N°: 1494 AÑO: 2021. 12-2023 ante un requisito que se considera inconstitucional y que no se posee, en este caso, equivaldria a negar o condicionar a la parte actora la acción que le es conferida por el Art. 550 del Código Procesal Civil (CPC). Cabe resaltar que la autoridad administrativa debe aplicar la norma sin que se le permita juzgar sobre su inconstitucionalidad, atribución ésta reservada en modo exclusivo y excluyente a esta Sala, ya sea en conformación original, o ampliada, lo que se suma la inexistencia en el procedimiento administrativo de la via de la excepción (para la impugnación de inconstitucionalidad). Por otra parte, demostrada sumariamente -con la documentación presentada- la intervención o el carácter de concurrentes de las accionantes en el mercado de los productos y servicios ofrecidos por las estaciones de servicios y gasolineras, en mi opinión no existe la alegada falta de legitimación.- Dilucidado el punto preliminarmente impuesto al estudio, debemos retomar el análisis de la cuestión de fondo. Con esa tarea, tratándose la norma en crisis de una emanada del Gobierno Municipal (en los términos del Art. 167° de la CN), al ser una ORDENANZA emitida por la JUNTA MUNICIPAL DE LA CIUDAD DE ASUNCIÓN, hemos de remontarnos a la fuente de las atribuciones del Municipio de Asunción que está constituido por el Art. 157° de nuestra CN que dice (de este municipio) que sus límites serán fijados por ley, pero sin hacer referencia alguna en cuanto a sus atribuciones, por lo que no cabe sino recurrir el Art. 168° ('DE LAS ATRIBUCIONES" , de los municipios) que las establece haciendo la salvedad que se ejercen reglamentos en materias de competencia municipal... Las materias de competencia municipal están dadas en el antes aludido Art. 168° (CN) y son "...particularmente en las de urbanismo, ambiente, abasto, educación, cultura, deporte turismo, asistencia sanitaria y social, instituciones de crédito, cuerpos de inspección y de policía..." a la que debe sumarse las atinentes al tránsito, circulación de vehículos y transporte público.- Así, a priori, la norma ha sido dictada por quien tendría atribuciones para hacerlo.— Sin embargo, el estudio de la norma -en el análisis constitucional- no se agota en un control de género meramente normativo formal, sobre todo cuando quienes impulsan el procedimiento que pone en crisis la norma esgrimen principios y derechos que les asisten por ser otorgados por la CN, y aducen fundamentadamente su violación. Es indiscutible la vigencia deontológica de los principios, derechos, garantías y normas que el Constituyente plasmó en el instrumento constitucional que rige en esta República. No cabe duda de que los moradores de este territorio son titulares y beneficiarios de lo que establecen tales preceptos. Coincidimos en que no existe derecho de ejercicio absoluto e irrestricto, la convivencia social, con la multiplicad de sujetos y la cada vez más compleja interacción, no pocas veces da lugar a situaciones en las que los derechos, de cada sujeto respectivamente, entran en tensión o pugna con los mismos u otros derechos de otros. Así, los derechos constitucionales pueden ser delimitados, pero no es admisible que esa delimitación pueda afectar su núcleo, su propia vigencia.- Sobre el punto deviene oportuno recordar los principios que se asientan a partir de lo Que establece la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al decir: " ..Los derechos de cada persona están delimitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos • Gustavo E. Santander Dan 5 ;esar M. Diesel Junghanns Ministro CS!. Dr. Víctor Ríos Ojeda Ministro

19 92 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PROMOVIDA POR TAPIRACUAI S.A C/ ART. 10 DE LA ORDENANZA N° 7/11 DICTADA POR LA MUNICIPALIDAD DE ASUNCION" N°:1494 AÑO: 2021.- de que para su operación el local requiera de la modificación de las condiciones de circulación 20 de cualquier elemento de la vía pública, deberá presentar el correspondiente Estudio De Impacto En El Tráfico...". Sel nota en contraposición, que este artículo 11° - aplicable a todos los locales clasificados por la ordenanza en su artículo 2° -regula efectivamente materias de competencia municipal, como la de urbanismo y tránsito vehicular.- Queda en evidencia que la norma impugnada viene efectivamente a establecer una limitación al derecho a la libre concurrencia de la actora, limitación antijurídica por ser establecida en una norma de inferior jerarquía emanada de un organismo (Municipio) que carece de atribución para ello al no ser la regulación de la competencia una atribución municipal, fuera de que la limitación carece de razonabilidad y proporcionalidad, violando así también el derecho a la igualdad ante la ley que asiste a la actora.- Oportuno es recordar lo afirmado por Robert Alexy, al decir: <<... Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual...»> (ALEXY, Robert; Teoría de los Derechos Fundamentales, Publicado por el Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993).- En conclusión y con base al análisis precedente, el literal "a)" del artículo 10º de la Ordenanza 7/11 de la Municipalidad de Asunción, deviene contrario a la Constitución pues conculca el derecho consagrado en el Art. 107 de CN y contradice el Orden de Jerarquía normativa establecido por el Art. 137° de aquella y resulta lesivo al derecho a la igualdad ante la ley que asiste a la impugnante.- Por tanto, la norma impugnada, literal "a)" del artículo 10º de la Ordenanza Municipal N° 7/2011 "Que sustituye las Ordenanzas N. os. 50/92, 117/99, 06/2022 y 71/03 sobre la provisión, manipuleo, almacenamiento de combustibles, líquidos y gaseosos, así como el funcionamiento de los locales, destinados a su comercialización y actividades afines", ', dictada por la Municipalidad de Asunción, debe ser declarada inconstitucional y por tanto inaplicable a la firma demandante. ES MI VOTO.- A su turno, el Doctor GUSTAVO SANTANDER DANS dijo: Se presenta el Abg. Emmanuel Trulls Sirvent, en representación de la firma TAPIRACUAI S.A., a promover acción de inconstitucionalidad contra el Art. 10 de la Ordenanza N° 7/11 dictada por la Municipalidad Antes de analizar la procedencia de la presente acción incoada se debe recordar que el en lo sucesio en elado al munante, sendo a esa a principal de esta acción. En efecto, por medio de la Ordenanza N° 326 de fecha 25 de marzo de 2021 "QUE ESTABLECE LA PROVISIÓN, MANIPULEO, ALMACENAMIENTO DE COMBUSTIBLES, LIQUIDOS Y GASEOSOS, ASI COMO EL FUNCIONAMIENTO DE LOS LOCALES DESTINADOS A SU COMERCIALIZACION Y ACTIVIDADES AFINES", dada en la Sala de 7

Sesiones de la Junta Municipal de la ciudad de Asunción, ha quedado derogada y se ha excluido del sistema jurídico nacional la norma atacada de inconstitucionalidad por la presente acción Por lo tanto, al momento del estudio de esta acción resulta que no existe en la actualidad el agravio invocado por el recurrente al momento de plantearse la misma, dado que las normas atacadas han perdido total virtualidad jurídica, por lo que, un eventual pronunciamiento por parte de esta Sala resultaría inoficioso y, además, carente de interés práctico. En consecuencia, corresponde declarar inoficioso el estudio de la acción de inconstitucionalidad promovida y ordenar el levantamiento de la medida cautelar dispuesta por el A.I. N° 1521 de fecha 4 de noviembre del 2021, ES MI VOTO.- Con lo que se dio por terminado el acto, firmando SS.EE., todo por ante mí, de que certifico, quedando acordada la sentencia que inmediatamente sigue: Gustavo E. Santander Dan Ministr Ante mí: Cesar M. Diesel Junghanns Ministro CSJ. avón tartic Dr. Víctor Ríos Ojeda Ministro SENTENCIA NÚMERO: 783. Asunción, 28 de diciembre de 2.023- VISTOS: Los méritos del Acuerdo que antecede, la excelentísima CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala Constitucional RESUELVE: HACER LUGAR a la Acción de Inconstitucionalidad promovida por el Abogado Emmanuel Trulls Sirvent y, en consecuencia, declarar la inaplicabilidad del inciso a) del Art. 10 de la Ordenanza Municipal N°7/2011 "Que sustituye las Ordenanzas N° 50/92, 117/99, 06/2022 y el 71/03 sobre la provisión, manipuleo o, almacenamiento de combustibles, liquidos y gaseosos, así como el funcionamiento de los locales, destinados a su comercialización y actividades afines" dictada por la Municipalidad de Asunción, en relación a la empresa TAPIRACUAI S.A, todo ello de conformidad a lo establecido por el Art. 555 del C.P.C. ANOTAR, registrar y potificar. U0 DICTAL Dr. Víctor Ríos Ojeda Ministro